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波斯纳 | 若民众支持率变低,大法官还该由总统任命么

【编者按】今天继续刊登波斯纳法官与纽约南区法院资深法官杰德·雷科夫的对话,主持人为前检察官、畅销书作家乔·科恩,对话主题为:最高法院大法官是否应当由总统任命。关于这一项目的后续内容,“法影斑斓”将与微信公号“法意读书”(ID:PKUNOMOS)合作,本篇邀请北京大学法学院2015级本科生彭雨溶同学翻译。
 
译 者 | 彭雨溶(北大法学院2015级本科生)
 
科 恩:参议院民主党领袖查尔斯·舒尔莫(Charles Schumer)声称,他将反对任何非主流的最高法院大法官候选人。他认为唐纳德·特朗普提名的候选人,尼尔·戈萨奇法官显然属于此类。这可能是一次针对共和党拒绝考虑加兰法官——奥巴马总统的主流候选人提名——的报复。无论是否是报复,战利品不应该属于胜利者吗?在过去的提名中,在没有明显违背资格的情形下,难道有任何理由剥夺总统对最高法院大法官的提名权吗?
 
波斯纳:我是一个现实主义者。特朗普已经选择了他想选择的人,这事就算完了。没有规范能控制联邦法院大法官的任命。总统提名,然后参议院通过或拒绝。为加兰被拒绝而痛苦纯属浪费时间。他是一个广受尊敬的上诉法院法官,但也是一个潜在的自由派,你无权指责特朗普或者共和党的议员们不想再要一位自由派法官。
 
雷科夫:波斯纳法官的实用主义观点相当切中要害。以下结论可能使人惊讶,但自最高法院设立以来,151位被提名者,大约有1/5(29或是36,取决于你怎么计算)都未被参议院通过。在许多类似案例中,反对意见来自两党双方。
 
特朗普信守了他的承诺,即从大选中公布的名单里选择候选人。实际上,他考虑的所有候选人,包括戈萨奇法官,在之前因担任下级法院而需要参议院批准时,都被参议院通过,所以不可能有什么不可告人的丑闻使得共和党议员反对这个提名者。
 
至于“不称职的议题(disqualifying issues)”,在南北战争后、进入20世纪时,即使最高法院大法官候选人在他们过往的行为和态度中表现出相当清晰的种族主义倾向,也获得了通过。只有在1970年,民权运动如火如荼时,一位被提名者(哈罗德·卡斯维尔)由于此原因被拒绝了。诚然,任何被提名者都会在参议院面临严密审查,一些是合法合规性,一些是次要的,但都是政治性的。然而,其中任何一个都不大可能影响了戈萨奇法官的最终投票结果。
 
科 恩:我应该问的问题不再是“战利品难道不属于胜利者”,而是“战利品是否属于胜利者”。我们谈论了法官在美国怎样被任命,你们似乎都对总统基于政治判断甚至竞选进程而选择最高法院法官感到挺自然的,基于现实情况,他们很有可能通过。
 
波斯纳:这就是个关于现实主义的问题。提名和通过最高法院法官的整个过程(或者联邦上诉法院或地区法院的法官)被政治家——总统和议员所控制。如果不通过宪法修正案,或者民粹主义爆发,选举出一个致力于从完全中立和专业的角度任命最优秀的候选人的总统和参议院多数。
 
该例的雏形是1932年胡佛总统(共和党人)提名本杰明·卡多佐(民主党人),共和党占绝大多数的参议院通过了该提名。卡多佐拥有纽约法律界的支持,这点很重要。而现在已经不是这样的情况了。
 
现实情况是大众对最高法院的支持率已经跌落到50%以下。但仍未出现任何行动来改变法官的任命过程。我可以选出9名最好的大法官,但没有人在乎。近些年,艾森豪威尔,肯尼迪和克林顿进行了不错的任命,就是这种情况。幻想在近期内改变现状是不切实际的。
 
雷科夫:由于美国最高法院比其他任何一个国家的最高法院行使的权力都更大,而且大法官都是终身任职的,所以民主选举的政治家(即总统和参议员)应该控制这些任命。但我们不该忘记,法官的最高职责是独立和公正,因此,有历史责任感的政治家会选择具有这些特质的候选人。
 
然而,大多数政治家更关注眼前的蝇头小利,结果就是在漫长的历史中有更多的平庸之辈就职于最高法院。尽管我同意波斯纳认为艾森豪威尔、肯尼迪和克林顿做出了不错的任命的观点,我们也应当审慎地不要去美化过去。
 
例如,艾森豪威尔在联邦司法机构的各级任命了许多高素质的法官,他任命的法官在南方腹地执行了严格的强制整合,尽管他们自身和家庭都面临很大风险。
 
但艾森豪威尔本人对司法机构的运作兴趣有限,据说他总是对任命厄尔·沃伦和威廉·布伦南后悔莫及。他出色的任命主要归功于两个人,他们先后担任他的司法部长,赫伯特·布鲁内尔和威廉·皮尔斯·罗杰斯——“华尔街律师”,也是支持司法能动主义的共和党人。而事实证明,他们两人正是法律界最高理想的生动写照。
 
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